Dentro de los actos conmemorativos del 40º aniversario del parlamentarismo en Canarias, que pretenden poner en valor estas cuatro décadas de actividad de la Cámara autonómica, se impartirá la conferencia “Inteligencia artificial y proceso penal: ¿hacia una justicia robótica?” este lunes día 6 de junio a las 18:30 horas en la sede del Parlamento de Canarias. La conferencia será impartida por D. Manuel Marchena Gómez, presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, quien ya en 2017 ofreció otra conferencia titulada «El impacto de las nuevas tecnologías en la investigación criminal».
En 2017 Manuel Marchena impartió en el Parlamento de Canarias la conferencia titulada «El impacto de las nuevas tecnologías en la investigación criminal».
Transcripción de la conferencia «El impacto de las nuevas tecnologías en la investigación criminal»
La transcripción de esta conferencia de Manuel Marchena en 2017 comienza después de la introducción y presentación de la conferencia, en la que intervienen la entonces presidenta del Parlamento de Canarias, Carolina Darias, y el entonces presidente del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC), Antonio Doreste.
Manuel Marchena, presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo:
Bueno, ya saben que a mí me ha tocado hablar de lo que es la influencia de las nuevas tecnologías en el proceso penal. Yo les anticipo una primera premisa metodológica. Ya saben ustedes que la Constitución Española reconoce la prohibición de los tratos inhumanos y degradantes, entonces yo creo que sería inhumano que yo me extendiera muchísimo en una intervención de estas características un viernes por la mañana. No seria degradante porque ustedes tienen una dignidad que yo no puedo degradar, pero si sería inhumano. En consecuencia, yo les invito, como siempre que intervengo en un acto de esta naturaleza, a que hagan ejercicio de esos derechos no declarados pero que son connaturales a cualquier jurista y, por supuesto, connaturales a cualquier asistente a un evento de estas características. El primero de ellos es el derecho a la deserción, es decir, cuando ustedes estén aburridos no duden en coger el teléfono móvil, hacer como que le llaman y marchar. Incluso, si no necesitan la cuartada del teléfono móvil ustedes no se molesten, que yo no me siento perturbado, sino al revés, digo hombre es probable que yo a estas alturas ya hubiera hecho lo mismo. Y luego por otro lado, no dejen de ejercer su sagrado derecho a la desconexión. ¿En qué consiste el derecho a la desconexión? Pues consiste en aparentar que uno no está atento y en realidad estar pensando en sus propias cosas y en sus propios problemas, estos son derechos legítimos y yo creo que, en alguna reforma futura del Estatuto de Autonomía, si seguimos por la línea de incorporar una carta de derechos, pues podríamos incorporar también estas dos ideas claves: derecho a la desconexión y derecho a la deserción.
Dicho esto, ¿por qué es importante hacer unas reflexiones que lo que buscan sobre todo es transmitirles a ustedes mis dudas? Porque, aunque les parezca mentira, yo estoy inmerso en un mar de dudas, porque todo lo que está relacionado con la investigación de las nuevas tecnologías, la investigación penal basándose en las nuevas tecnologías, es algo que efectivamente, lo que suscita son muchísimos interrogantes.
Miren, en la exposición de motivos de la reforma que se hizo recientemente de la Ley Orgánica 13/2015 hay una frase que a mí me parece que es una frase antológica. Dice “la Ley de enjuiciamiento criminal no ha podido sustraerse al paso del tiempo”. Y es que es verdad. Quienes han podido bucear en la Ley de enjuiciamiento criminal se darán cuenta que ese Ministro de Justicia, que tenía nombre de estación de metro madrileño, que es don Manuel Alonso Martínez, la estación de Alonso Martínez, de ahí en la plaza de Alonso Martínez; pues este hombre, el tipo de delincuente en el que pensaba era en el asesino, el asesino que normalmente por un problema de tierras de lindes cogía un día la hoz, un hacha, y se la clavaba a su vecino colindante para arreglar un problema que se había perpetuado incluso por generaciones. Alonso Martínez pensaba en ese tipo de delincuentes. Si ustedes ven las pruebas periciales, la autopsia, todo esta pensando en una delincuencia violenta, en una delincuencia casi casi de persona física a persona física y en otro tipo de atentados contra el patrimonio, robos, hurtos, y todo eso estaba regulado de una manera que inspiraba ese sentido decimonónico de esa regulación, pero que en cualquier caso era un instrumento eficaz para lo que entonces había que investigar. El problema cuál es, pues el problema fundamental que se plantea ahora es que internet ha supuesto una sacudida conceptual a la tranquilidad de los juristas en el principio de territorialidad, en el anonimato con el que muchas ocasiones se comenten delitos amparados en la red, en una forma de comunicación personal de intercomunicación que eran inimaginables con el paso del tiempo y esto ha provocado que falten instrumentos legales, que falten instrumentos jurídicos porque los que teníamos eran manifiestamente insuficientes.
Fíjense, ustedes tienen que pensar, que hasta el año 1988, 1988, la Ley de enjuiciamiento criminal no usaba la palabra “teléfono”, contemplaba otro tipo de comunicaciones, las comunicaciones telegráficas y telefónicas, y estas eran las que en un momento determinado el legislador consideraba que había que interceptar porque en ocasiones los delincuentes se comunicaban por teléfono o por telegrama.
Fíjense, yo recuerdo hace mucho tiempo dando una clase de derecho procesal en la Autónoma y cuando explicaba esto recuerdo que pedí entre los alumnos si algún de ellos había escrito alguna vez una carta. Eran jóvenes de 18- 19 años y la verdad es que se miraron todos entre ellos buscando a alguien que hubiera escrito alguna vez una carta. Bueno, pero cuando les hablo de una carta quiero decir un sobre, un folio, un sello, que vamos al buzón… y la verdad que no había nadie. Bueno, pero al fondo levanto la mano una chica que yo creo que su mirada soñadora ya reflejaba bien a las claras qué tipo de carta, que hasta podrían ser perfumadas, por la sonrisa con la que ella reconoció antes sus compañeros “yo escribo cartas”. Yo les aseguro que esta chica, a partir de entonces, se convirtió un poco en la friki de la promoción porque era la que escribía cartas y allí todo el mundo como se comunicaba era por WhatsApp, por teléfono, por teléfono móvil, por mensajería instantánea, que si Facebook que sin Instagram…, en fin. Claro, dije a continuación, “oigan y quién ha escrito alguna vez un telegrama”, yo les aseguro que ya no estaban buscando a la friki, estaban buscando al extraterrestre. O sea, a ver quien era el alumno de la universidad autónoma que había escrito un telegrama y les aseguro que nadie había escrito un telegrama.
¿Cuál es el problema fundamental? pues que las comunicaciones postales y las comunicaciones telegráficas eran las únicas que hasta el año 1988 contemplaba la Ley de enjuiciamiento criminal. ¿Qué es lo que sucedió? Pues que España estaba haciendo algo que no dejaba de ser una extravagancia, los jueces estaban acordando, los jueces de instrucción, intercepciones telefónicas con la cobertura analógica que le daba, “hombre el teléfono se parece a la carta, hombre, también se parece en algo al telegrama…”, luego, si el legislador nos permite interceptar telegramas y cartas, por qué no vamos a interceptar teléfonos. Claro, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condenó ya a España en varias ocasiones, pero yo creo que el Tribunal Europeo ya con los españoles ha dicho “con los españoles no hay quien pueda”, porque teníamos varias condenas, se hizo una ley, esa ley que yo les acabo de comentar, la Ley Orgánica 4/1988, que introdujo un párrafo en el articulo 579 y que decía en el mismo lugar en el que se admitía la posibilidad de intervenir las comunicaciones postales y telegráficas añadía que también se podrá interceptar las comunicaciones telefónicas por un periodo de tres meses prorrogables por iguales periodos y se añadía algo especializado respecto de los casos en los que se tratara de una investigación por delitos de terrorismo.
Bueno, ¿el problema cuál es? Hasta hace unos pocos años -y les voy a indicar los hitos que en mi opinión han sido determinantes de que todo haya cambiado-, hasta hace muy poco, ese 579, ese artículo 579, que era de un laconismo absoluto, porque ese precepto, repito, decía “se puede intervenir el teléfono, se puede intervenir las comunicaciones telegráficas y también se pueden intervenir las comunicaciones postales”. Claro, cuando surge la necesidad de intervenir un correo electrónico, el primer juez de instrucción que está antes este interrogante pues yo creo que la cuestión que se planteaba era “oye, ¿se puede intervenir un correo electrónico?, alguno le diría “pues claro, se puede intervenir un telegrama, se puede intervenir una carta, se puede intervenir un teléfono, pues claro que se puede intervenir el correo electrónico”. Claro, inmediatamente la duda surgiría: “pero el correo electrónico, ¿qué es? ¿Es más correo que electrónico o es más electrónico que correo?” porque si es correo tengo que mirar las regulaciones de las comunicaciones postales, pero si es electrónico quizás se parezca más a las comunicaciones telefónicas.
Bueno, al final el problema que teníamos era que en España estaba en manos de la imaginación y de la sensibilidad democrática de cada juez de instrucción la duración, los límites, el tipo de delito por el que se podía acordar estas interceptaciones telefónicas… En consecuencia, el problema era ya un problema inaplazable, pero, ¿qué es lo que ha determinado que se haya desencadenado esa reforma?, que también está planteando algunos problemas, pero que por lo menos ya nos ha dado una cobertura a partir del año 2015. Pues miren, han sido dos sentencias muy claras y muy concretas. La primera sentencia es una sentencia del Tribunal Constitucional que es la sentencia 145/2014, esta sentencia, la sentencia 145/2014, contempla un supuesto especialmente llamativo y del que es probable que ustedes escucharan algo, incluso algunos, estoy seguro de que habrán leído la sentencia. Este supuesto es el siguiente. Se investigaba un asesinato. El sospechoso, el principal sospechoso según la policía, era un ciudadano que no había o no quería declarar, ni ante la policía ni ante el juez de instrucción. Entonces la policía le sugiere al juez de instrucción colocar un micrófono en el calabozo, en el calabozo, allí oculto un micrófono para permitir captar las comunicaciones entre ese sospechoso y otros detenidos el mismo día y alguno de ellos que podía incluso tener algún género de complicidad. ¿Qué es lo que sucede?, que efectivamente se obtienen unas conversaciones, y a raíz de ese material probatorio este ciudadano es condenado por un delito de asesinato.
Resulta que la Audiencia provincial que ha dictado esta sentencia condenatoria conoce la interposición de un recurso que eleva al Tribunal Supremo porque el afectado decía, “oiga, esa interceptación que usted ha hecho mediante un micrófono no está contemplada en la Ley, usted no ha tenido aquí otra cobertura jurídica que la imaginación del juez de instrucción, usted no puede interceptar lo que yo hablo con otra persona mientras estoy en el calabozo”. ¿Qué es lo que le dijimos en el Tribunal Supremo? Dijimos “mire, no es algo tan extraño a la Ley, porque la Ley General Penitenciaria regula las comunicaciones entre el interno, incluso ante su propio letrado. Se puede. Hay una referencia normativa que nos da un cuadro que más o menos puede adaptarse a este supuesto concreto. Esto contó con autorización judicial y en definitiva esa interceptación es válida.
Bueno llegó el Tribunal Supremo y en esa sentencia 145/2014, ¿qué es lo que dice el Tribunal Constitucional? Dice: “mire, evidentemente se puede interceptar un teléfono, evidentemente se puede colocar un micrófono en unas dependencias judiciales, pero ¿sabe usted qué es lo que pasa? Que para colocar in micrófono en unas dependencias policiales no basta con el artículo 579, no basta con lo que dijo Alonso Martínez y lo que añadió el legislador en 1988. Eso implica una vulneración tan directa de los derechos fundamentales que eso tiene que tener una cobertura normativa. Tiene que tener un reflejo legal que en esas fechas no tenía. Entonces lo que hace el Tribunal Constitucional es otorgar el amparo y declarar la ilicitud por falta de cobertura normativa de esa conversación y de los elementos que arrojaba desde el punto de vista probatorio. Para su tranquilidad, aunque sé que están muy tranquilos, pero si alguno estaba intranquilo y dice “oye, ¿y salió absuelto el asesino? No, porque el Tribunal Constitucional decía que, pese a todo, aún suprimiendo mentalmente esas conversaciones, había elementos de prueba sobrados para proclamar y respaldar el juicio de autoría. Entonces esta sentencia fue una llamada de atención sobre que faltaba algo en el derecho español. Necesitábamos una cobertura normativa y ustedes verán el efecto que tuvo esta sentencia y lo habrán visto, insisto, algunos incluso es posible que hayan leído la sentencia, pero esto lo habían visto hasta en la tele, porque inmediatamente a raíz de esa sentencia, al menso 40 jueces de instrucción en España dieron un paso al frente y declararon la nulidad de diligencias que ellos habían acordado de colocación de un micrófono. Y uno de los casos es el que todos ustedes vieron, el de la sospecha de asesinato de una niña oriental por sus padres adoptivos, que Antena 3 sacó en televisión la conversación grabada en el calabozo entre el padre y la madre. Pues fíjense, ese juez de instrucción tuvo que declarar nula esa conversación y a partir de ahí, seguir una instrucción que ya no podía basarse en esos elementos, en esos elementos de prueba.
Claro, el legislador tuvo que decir, “oye que hay investigaciones en marcha de una especial seriedad y podemos encontrarnos con este problema”. Pero ustedes dirán, “bueno, era una sentencia del Constitucional, fueron solo 40 jueces de instrucción, ni más ni menos, lo que se vieron afectados…”.
Fíjense en la Audiencia Nacional, que brillantemente preside nuestro querido José Ramón Navarro, pues declaró también la nulidad de unas conversaciones que se habían obtenido colocando un micrófono en el coche de la principal responsable, era una chica, de la principal responsable del narcotráfico. Esta chica como ya tenía antecedentes penales y sabía que su primera condena había venido como consecuencia de las conversaciones telefónicas ¿qué dijo? “Yo no hablo, no hablo por teléfono”, y como la policía sabía que no hablaba por teléfono le dijeron al juez “mire, la única forma es colocarle un micrófono en el coche” y eso fue lo que permitió desarticular una de las más importantes bandas de narcotráfico, era fundamentalmente de hachís, en España. Bueno, pues aquí, sin embargo, no había otros elementos colaterales, otros elementos corroboradores y esto provocó la absolución de esta mujer por falta de cobertura normativa. Pero dentro de la zozobra o la inquietud que podía haber en relación con esta situación, resulta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ese que vemos en Luxemburgo, distinto del de Estrasburgo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y que vemos con cierta lejanía, pero que cada vez está teniendo más influencia en la configuración de eso que se ha llamado una lectura del proceso penal, acomodado a los principios de la Unión, de la Carta de Derechos, etc., etc.… dictó una sentencia que estremeció los pilares de la investigación penal. Es la sentencia de 8 de abril de 2014. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en esa sentencia de 8 de abril de 2014, declara, ni más ni menos, que la nulidad radical y absoluta de una directiva, la Directiva 24/2006. Y ustedes se estarán planteando, si no plantean tampoco importa, eh, pero imaginen que algunos se han planteado, “¿y a nosotros qué nos afecta una directiva?”. Bueno, pues que se haya declarado nula esa directiva, pues sí, amigos, sí nos afecta y de una manera directísima. ¿Por qué? Porque esa directiva había sido pactada en la Unión Europea como consecuencia de los gravísimos atentados de España y de Londres del 11M, a raíz precisamente de la amenaza del terrorismo yihadista. Entonces en ese momento, se había impuesto en esa directiva el deber de todas las operadoras de reservar los datos derivados de la comunicación por telefonía móvil y todos los datos referidos, datos electrónicos, referidos a la incorporación a un sistema público de telecomunicaciones. Todos los datos que ustedes generan, todos los datos que cada uno de nosotros genera, había una obligación legal de reservarlos durante un determinado periodo de tiempo, que iba entre 6 meses y 2 años. Bueno, ¿cuál era el problema? El problema era que en España había salido una ley, que era la Ley 25/2007, que era la ley de transposición de esa directiva y que obligaba a Telefónica, a Yoigo, a Orange…, en fin, a todas y cada una de las operadoras a retener durante un periodo de tiempo los datos que nosotros reflejamos a partir del uso de las nuevas tecnologías.
Fíjense, que el problema fundamental radica en que hay ocasiones, y ha habido asuntos muy mediáticos en que así ha sucedido, en que ya no nos interesa tanto desde el punto de vista de la investigación qué es lo que dicen dos personas por teléfono, sino desde dónde lo dicen, a qué hora lo dicen…, por seguir con ejemplos de laboratorio ya resueltos en sentencia firme, les puedo plantear el caso, por ejemplo, del padre condenado por haber asesinado a sus dos niños en Córdoba. Lo recordarán ustedes. Bueno, pues el dato clave desde la perspectiva de la valoración de la prueba de cargo era, ni más ni menos, el dato de geolocalización. Este señor decía que estaba en el parque cuando no estaba en el parque. Este señor decía que no estaba en el lugar en el que aparecieron los cadáveres cuando su teléfono móvil indicaba que estaba en el lugar en el que aparecieron los cadáveres de los niños. Entonces, ¿el problema cuál es? Que, a la policía, a los jueces de instrucción, a los fiscales, les interesa enormemente saber no solo con quién te comunicas o qué le dices, sino, sobre todo, desde dónde llamas.
Fíjense, hay un supuesto que debería provocar la reflexión de todos nosotros, que es el que se ha dado, parece que esta muy lejos, pero no es tanto, como consecuencia de algunos de los movimientos secesionistas en alguna de las repúblicas de la antigua Unión Soviética. Fíjense, algo así como 6000 o 7000 personas recibieron una notificación de una sanción por infracción de la norma que regula el derecho de reunión y manifestación por haberse manifestado a favor de la independencia de Ucrania entre las 16:00 y las 18:00 de la tarde en la manifestación convocada por el partido tal. La pregunta que se hacia el ciudadano de Ucrania que había recibido esa notificación es “¿y cómo saben que yo estaba en esa manifestación?, ah, claro, serán las fotos”. No, se pidió los datos de localización a las proveedoras de servicio y se dijo “mire, todo el que esté entre las 16:00 y las 18:00 de la tarde en la calle principal- y fíjense, con un margen de exclusión de las aceras para evitar incriminar a los ciudadanos que no estaban ocupando la vía, sino que estaban exclusivamente paseando por las aceras-. Bueno, pues 4000 o 5000 personas, o 6000, depende de las fuentes que cada uno lea, fueron condenados desde el punto de vista administrativo con fundamento en sus datos de geolocalización. Consecuencia, nosotros cada vez que usamos el teléfono móvil estamos reflejando una radiografía virtual de dónde estamos. Miren, ahora Movistar sabe perfectamente por sus datos de localización, aunque ustedes tengan desactivados los datos de geolocalización, que están en el Parlamento de Canarias aburriéndose, escuchando una conferencia, lo saben porque lo determina con un margen de error de 12 cm. Lo saben perfectamente. ¿Y qué sucede? “no bueno, yo en realidad lo que voy a hacer es apagar el móvil”. “No, yo lo que voy a hacer es…”. Mire, es que, si usted quiere usar un teléfono móvil a través de las antenas BT, es el cruce para que funcione el teléfono móvil, exige la localización. Y además esa localización es indispensable para la facturación, porque no es lo mismo para Telefónica que ustedes se estén aburriendo en el Parlamento de Canarias a que estén en Australia y estén mandando una foto a cualquier amigo a través de datos. Evidentemente, la geolocalización es clave.
Bueno, pues, imaginen cómo afectaba esto al ciudadano español, pues evidentemente de una manera clarísima. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara la nulidad de la Directiva 24/2006 y nosotros tenemos una ley de transposición a la que le falta la percha. Ustedes piensen por un momento todas las investigaciones que están en marcha n las que en un momento determinado se dice “mire, es que esto no tenía cobertura normativa porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho que una directiva que imponga de manera indiscriminada, generalizada, la obligación de convertir a todos los ciudadanos en sospechosos potenciales de un delito es una legislación contraria a los principios de la Carta de Derechos de la Unión Europea. Esto es así. Entonces, ¿el problema cuál es? Que hay una ley española que, en transposición de esa directiva, está obligando a que las operadoras retengan esos datos, no las conversaciones, ojo, con quién se han llamado y desde dónde han llamado. Además de otro tipo de datos relacionados con correo electrónico, etc., etc., dirección IP y demás.
Bien, el problema, para tranquilidad de unos y, en fin, para escandalo de otros, depende del perfil con el que uno valore este hecho. Podría tener una solución porque se decía “mire, a nosotros no nos afecta” “¿Por qué no nos afecta esa declaración de nulidad de la directiva? porque nosotros tenemos una ley de transposición, que era le ley 25/2007, que no cae en los errores que la directiva sí incurría y que han determinado la nulidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ¿qué es lo que vino a decir?: “Ustedes no pueden convertir en sospechosos potenciales a todos los ciudadanos de la Unión, para empezar. En consecuencia, si usted quiere conservar los datos, primero, fije una autoridad judicial o independiente que determine quién puede acceder y con qué garantía a esos datos; segundo, fije además qué tipo de delitos se pueden perseguir o se pueden investigar con la interceptación de estos datos, solo delitos graves, delitos menos graves… esto hay que fijarlo normativamente; y además respete, por ejemplo, algunas conversaciones que están amparada en el secreto profesional. A nadie le interesa saber que un abogado ha hablado con su cliente 12 veces esta mañana. Bueno, pues ¿Cuál era la ventaja que tenía nuestra ley? Pues nuestra ley, al menos en mi opinión, daba una respuesta a esa preocupación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea porque imponía la autorización judicial. Además, imponía que fuera para la investigación de delitos graves y además exigía que solamente tuvieran acceso a esos datos lo que llamaban los agentes facultados, que era básicamente el CNI, las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y el servicio de vigilancia aduanera. Luego ha habido un momento en el que todo hemos dicho, “esto no va a conducir al desastre de la impunidad de muchos delitos como consecuencia de esa sentencia que ha privado de la percha que tenía la ley nuestra, 25/2007”. Pero estábamos tan tranquilos y de repente, el 21 de diciembre de 2016 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde a una cuestión prejudicial planteada por un juez sueco y un juez del Reino Unido que les hace, a ese tribunal, la misma pregunta que nos estábamos haciendo nosotros y que yo les estaba transmitiendo, “oiga, yo tenía aquí una ley de retención de datos, ¿cómo le afecta la declaración de nulidad?”. Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diciembre de 2016, hace nada, vuelve a insistir en la idea de que no caben las prospecciones y el archivo puramente prospectivo de los datos derivados de la telefonía que convierta en sospechosos a todos y cada uno de los ciudadanos.
Claro, el problema es que las soluciones que dábamos entonces… “hombre, no, la ley 25/2007 añadía cosas a la directiva…”. Ahora con esta segunda sentencia hay ya sectores de la doctrina, incluso de la propia práctica judicial, que están reclamando una urgentísima reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para evitar, no ya un recurso al Tribunal Supremo o al Tribunal Constitucional, no, no, no, si no hace falta eso, mañana el juez de Icod de los Vinos presenta una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y él solo, con independencia de lo que diga el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con independencia de lo que diga la Audiencia Provincial y con independencia de lo que diga el Tribunal Supremo, puede obtener una sentencia interpretativa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que diga lo que ha dicho para la legislación del Reino Unido y la legislación sueca. Yo les aseguro que es positivo que se hayan activado las alarmas, pero a mí me da la impresión de que en España todavía el exceso de garantismo, para algunos, que supuso la Ley 25/2007, éramos el único país europeo, -o de los pocos, en fin, no digo el único, porque quizás cometo un error-, de los pocos países europeos que exigían autorización judicial para la sesión de esos datos. En el resto de los países bastaba que la policía lo pidiera o el Ministerio Fiscal lo pidiera. Bueno, pues fíjense, eso, esa decisión judicial que fue entonces criticada por su garantismo es lo que puede salvar la Ley ahora frente a lo que constituye el desenlace para otros estados miembros. Bien, entonces yo les quiero decir, y voy a ser una aproximación casi casi telegráfica a las novedades mas importantes, les quiero señalar lo siguiente. Fíjense, yo creo que es muy positivo que ya el viejo artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se haya convertido en un precepto al que acompañan otros muchos preceptos que son los que integran los artículos 588 bis, 588 ter, quater, quinquies, sexies, octies… que ya la Ley de Enjuiciamiento Criminal está creciendo en horizontal, con excrecencias a través de una numeración que es, -siempre me acuerdo de los pobres opositores-, lo difícil que es acordarse de un artículo pues imaginen el 588 ter J y ya si tienes que decir el párrafo segundo pues entonces ya es de mérito.
En cualquier caso, ¿cuáles son las novedades más importantes? Y yo les aseguro que voy a tardar muy poco en exponerlas. Miren, la primera novedad es que lo que se ha hecho fundamentalmente es establecer una proclamación normativa de los principios que tiene que tener el juez en consideración a la hora de autorizar una medida de estas características. ¿Cuáles son? Principio de proporcionalidad, principio de necesidad, “oiga, acuerde esa medida si es necesario, porque estas medidas tienen un gran impacto en ese círculo de exclusión que cada uno de nosotros sienta frente a los demás, frente a los poderes públicos, frente a los conciudadanos”. Entonces establece una enumeración de los principios que deben inspirar la tarea del juez de instrucción.
Claro, desde el punto de vista de la técnica legislativa dices “oye, ¿y desde cuándo el legislador proclama principios? Los principios se inducen a partir de una regulación concreta y los proclama normalmente la jurisprudencia constitucional, la del Tribunal Supremo… bueno, en este caso a mi me parece que es fundamental recordarle al juez de instrucción, “oiga, usted tiene aquí unos instrumentos muy poderosos, pero no se olvide del principio de proporcionalidad del principio de necesidad y, sobre todo, de los principios de especialidad y excepcionalidad”. Esto es importante.
Además, se han establecido los supuestos en los que se pueda acordar una medida de estas características. Ya no se habla de la intervención telefónica sino de la intervención telemática. Ya se trata de acceder a los datos derivados del uso de la telefonía como del uso de internet, es decir, de las comunicaciones que mezclan telefonía e internet. Entonces, se ha establecido una enumeración de los presupuestos que son indispensables para que se pueda acordar esta medida. Tiene que tratarse de un delito que esté castigado con una pena que al menos en su mitad superior alcance los tres años. En un ámbito cuantitativo que, si lo hubiéramos fijado, si se hubiera fijado por legisladores, cinco años, pues igual dejabas fuera de la posibilidad de intervenir o de acceder a estos datos algún tipo de delincuencia que sin embargo estaba castigado por penas de 6 meses a 3 años. Además, se tiene que tratar de un delito de organización criminal, banda armada o terrorista, y de un delito que se ha cometido a través de las vías de internet. Fíjense, se ha dicho “oye, ¿y por qué no ha hecho el legislador una enumeración de los delitos mediante los cuales en su investigación se puede justificar una intervención de estas características?” En Alemania, por ejemplo, es así. Se dice, “mire usted, señor juez, usted puede acordar una intervención telefónica para estos delitos: a, b, c, d, f”. Eso da mucha seguridad. ¿Cuál es el problema? Y estoy seguro de que los alemanes no se parecen a nosotros cuando hacen un listado, entonces estoy convencido de que nosotros a los dos meses nos habríamos dado cuenta de que se nos ha olvidado alguno. Entonces, con las dificultades del consenso, “oye que quiero añadir un delito que es fundamental”, provocaría la suspicacia, seguro, “bueno, pero este ¿por qué querrá ahora añadir este delito que se les ha olvidado? Aquí hay gato encerrado”. Bueno, pues yo creo que era mejor establecer esos presupuestos y no una enumeración que podía dar lugar a que se nos olvidara alguno.
Además, se ha regulado aquello que antes no tenía una regulación satisfactoria. Se ha establecido un periodo máximo de 18 meses para la interceptación telefónica. Ustedes tienen que pensar que ha habido juzgados que han tenido durante 6 años intervenido un teléfono. Ustedes piensen por un momento lo que ustedes han podido hablar en los últimos 6 años. Y que el Estado haya tenido acceso a lo que ustedes han hablado en los últimos 6 años. Claro, esto ¿por qué se producía? Pues por el ímpetu investigador, por el deseo de esclarecimiento de un hecho muy grave. Esto tenía un problema, y es que como la ley decía, ese viejo artículo 579, que había escrito el señor con nombre de estación de metro, Alonso Martínez, ¿cuál era el problema? Que decía, cuando se modifica en el año 88 se dice, bueno, podrá acordarse por tres meses prorrogables por periodos iguales, bueno pues esto a mi me recordaba lo del tracto sucesivo de la ley hipotecaria, ¿se acuerdan? Que entonces empezaba de generación en generación a ver dónde enlaza. Bueno, pues este era el problema y ha habido teléfonos intervenidos 6 años y luego curiosamente la condena se basa en un descuido en una conversación de tres renglones donde uno,- hemos tenido algún caso- uno de los intervenidos le dice al otro, “oye, muy mala la cocaína que me has mandado” y le contesta el otro “pero yo no te he dicho a ti que me hables en metáfora, no te he dicho a ti que me hables en metáfora”, “ah, sí, sí, oye que el CD que me mandaste está fatal, horroroso, no se oye nada”, “bueno, pues ya te mando otro igual”, “sí, pero de la misma calidad, no me mandes CD peores”. Bueno, pues al final estás condenado por tres renglones, por no haber hablado en metáfora, como decía la conversación, por no haber hablado metáfora y después de 6 años de intervenido el teléfono. Bueno, pues ahora son 18 meses. Es un periodo que a mi me parece que es lo suficientemente amplio para obtener diligencias de investigación primero y de prueba después, pero que debería incluso interpretarse ese plazo máximo de acuerdo con los principios de proporcionalidad. No vale obtener la verdad a cualquier precio, eh.
Bien, ¿qué se ha hecho, además de la fijación de nuevos plazos y demás?, ¿qué se ha hecho? Miren, por ejemplo, se ha hecho una regulación del GPS. El GPS ustedes saben que es instrumento que permite la localización de un ciudadano. Ya no estamos hablando de la localización derivada del uso de la telefonía. No, esa es otra. Ahora el GPS, en una medida de investigación autónoma, que la policía con autorización judicial pone, por ejemplo, en el vehículo del malo, en el vehículo del sospechoso. Bueno, a nosotros nos habían llegado en el Tribunal Supremo muchísimos casos en los que de repente un buzo de la DEA o un buzo de la policía colombiana adosaba a un barco un GPS. Un barco que traía tres toneladas de cocaína. Y de repente, cuando estaban en aguas internacionales, una noche de luna llena, llegaba un helicóptero de los GEOS o del Servicio de Vigilancia Aduanera, -que hay helicópteros silenciosos-, y, imaginen ustedes la operación, se pone encima cuando esta toda la tripulación durmiendo, se pone encima del barco, asaltan el barco e interceptan la droga. Bien, gran éxito policial, lo aplaudimos, pero llega el juicio y dicen “oiga, ¿el buzo aquel de la DEA que puso el GPS tenía autorización judicial del fiscal o del juez estadounidense o del juez colombiano?” “mire, es que en aquellos países no se necesita la autorización judicial”. Y dice, “no, no, hay una sentencia del Tribunal Supremo americana, además, con un voto particular de la magistrada Sotomayor que dice que la constitución americana exige para tener localizado por el FBI a un ciudadano autorización judicial”. Claro, uno dice “¿y qué hacemos?” bueno, pues al final el Tribunal Supremo respondió a estas alegaciones con un argumento que yo creo que es, -iba a decir digno de aplauso, pero no, no aplaudan ustedes- era, un argumento imaginativo, porque el Tribunal Supremo dijo: “¿de cuándo un barco tiene intimidad?” “Oiga, lo que teníamos localizado era el barco, a mí el grumete, el cocinero, el jefe de máquinas…me da exactamente igual que esté ahí o que este en cualquier otro sitio. Y el Tribunal Supremo había dictado numerosas sentencias dejando bien claro que el GPS no necesitaba autorización judicial porque se ponía a un barco y lo que se perseguía era la carga del barco y el barco por definición hasta hoy no tiene intimidad. Bien, ¿cuál era el problema? Que esto chocaba pues con la, en fin, con lo que es la jurisprudencia norteamericana, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya empezaba a hacer guiños en este sentido…, y el legislador ha exigido autorización judicial. Esta es una de las novedades.
Otra de las novedades -les voy a contar dos más y damos por terminada la intervención-. Otra de las novedades. Una cosa especialmente llamativa, que es la utilización de mecanismos de control remoto de un ordenador, es decir, ahora la Ley permite, con cobertura legislativa, lo que permite, ni más ni menos, es la utilización de un software por la policía que esclaviza el ordenador del malo, el ordenador de un sospechoso. Claro, esto imagínense lo que representa. Es una invasión absoluta, pero una invasión que en determinadas ocasiones puede estar muy justificada. Pero de lo que se trata es que precisamente, su necesidad la justifique un juez de instrucción.
Y luego, se trata también de establecer una regulación de la utilización de micrófonos. Se acuerdan el caso del 145/2014. Bueno, pues efectivamente se ha regulado eso que provocó la declaración de nulidad de la colocación de ese micrófono y se exige en todo caso autorización judicial. Fíjense que no esta sometida a un plazo y alguno ha dicho “bueno, pues esto significa que como la intercepción telefónica tiene plazo, como el GPS tiene un plazo de tres meses, como, en fin, otras diligencias tienen plazo, esto significa que la colocación de un micrófono no necesita plazo”. Pues no es así, lo que quiere decir la Ley es que solo puede acordarse la utilización de ese micrófono para un encuentro concreto y determinado entre los dos malos, entre los dos sospechosos. Es decir, la policía le tiene que decir al juez “mire, van a ir a cenar a tal sitio porque lo hemos interceptado por teléfono la reserva que ha hecho en le restaurante tal”. Entonces, se coloca el micrófono en el momento en el que están comiendo dos personas que están planeando un determinado delito. El problema, en mi opinión, se ha planteado, -no con esto, que siempre que esté sometido a la autorización judicial tienes la garantía de proporcionalidad, etc., etc.- El problema se ha planteado con la colocación de esos micrófonos incluso de cámaras en el domicilio del sospechoso. Esto ya está autorizado. O sea, el malo que sea muy malo, muy malo puede llevarse la sorpresa de que la policía con autorización judicial le instala un micrófono en su despacho o en su propio domicilio. En mi opinión, aquí el legislador creo yo que fue demasiado lejos, por lo que les comento. En el proyecto de ley se decía que esta medida solo podía justificarse en la investigación, y decía textualmente, “de delitos de extrema gravedad”. Claro, podríamos pensar, y ¿por qué? Bueno, pues fíjense ustedes la diferencia que hay entre la expectativa de impunidad que uno tiene, la expectativa de privacidad, más que de impunidad, a veces de privacidad e impunidad, cuando habla por teléfono, frente al momento en el que uno cierra esa puerta de su casa. Cuando alguien va a hablar por teléfono siempre hay algo que te dice, “oye, esto lo hablamos en persona” -ustedes no, porque son buena gente y estoy seguro de que no tiene secretos-, “pero esto lo hablamos en persona”, porque parte de la base de que el soporte técnico te lo está dando alguien que es un tercero, pero cuando tu das el portazo a la puerta de tu domicilio tu ahí tienes una expectativa de privacidad absoluta. Fíjense además que cuando se interviene un teléfono, ese teléfono puede captar las conversaciones de Carolina y mías, pero si a mí me colocan o a Carolina le colocan un micrófono en su domicilio- que no es el caso- tiene un problema. Es que van a escuchar a su marido, a mi mujer, a mis hijos, a la suegra, a todo el que pasaba por allí, al novio de la hija… claro, es que la intimidad afecta a toda la familia, por eso el proyecto decía “para la investigación de delitos de extrema gravedad”. ¿Qué fue lo que sucedió? Pues que el dictamen previo que hace el Consejo General del Poder Judicial dijo algo que a mí me parece muy llamativo, dijo “el concepto de delitos de extrema gravedad es excesivamente elástico y habría que concretarlo más”. ¿Qué hizo el legislador? “Pues muy bien, como si fuera una escucha telefónica”. Y claro, ya tenemos el problema de que se han equiparado dos realidades ontológicamente distintas, no es lo mismo escuchar lo que dos personas dicen que meter un micrófono -y no se lo pierdan- y una cámara en el propio domicilio. Y esto es una posibilidad que está ahí al alcance de cualquier juez de instrucción en quien hay que confiar para que precisamente todo sea acorde con ese principio de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad al que antes habíamos aludido.
Yo he comentado que la Constitución prohíbe los tratos inhumanos y es el momento de que yo guarde silencio después de agradecerles que no hayan ejercido su derecho a la deserción y que si han ejercido el sagrado derecho a la desconexión yo no me he dado cuenta, con lo cual eso significa que lo han ejercido perfectamente.
Muchísimas gracias.
