I Jornadas Canarias de Transparencia Digital y Derecho de Acceso

El 27 y 28 de noviembre de 2019 el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias llevó a cabo las I Jornadas Canarias de Transparencia Digital y Derecho de Acceso en el Parlamento de Canarias (#JTDcanarias19). Elisabet Samarra, presidenta de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), habló sobre Casuística en reclamaciones: subvenciones a los grupos políticos municipales, fincas exentas de IBI y transparencia de estudios e informes.

En una primera parte de la intervención, se exponen algunos de los criterios de interpretación de la legislación de transparencia en materia de derecho de acceso a la información que la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP) ha consolidado en el ejercicio de su actividad como órgano de garantía creado por la ley de transparencia catalana.

En segundo lugar, se aborda el régimen de acceso a la información de los miembros del Parlamento de Cataluña y su garantía ante la GAIP.

1. Algunos criterios doctrinales de la GAIP

La publicidad activa de las subvenciones a los grupos políticos municipales y la justificación de los gastos realizados con cargo a ellas.

Las aportaciones económicas que las corporaciones locales hacen a los grupos políticos para su funcionamiento, al amparo del artículo 76.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, tienen naturaleza jurídica de subvención (son aportaciones sin contraprestación directa de los beneficiarios; sujetas a un objetivo o actividad concreta –la actividad del grupo- y otorgadas con una finalidad de utilidad pública, como lo es facilitar el funcionamiento y la actividad de los electos dentro de las corporaciones locales, artículo 2 LGS, y  la propia LGS se refiere a ellas expresamente como subvenciones al regular su exclusión de su ámbito de aplicación (4.d LGS: «las subvenciones a los grupos políticos de las corporaciones locales»). La exclusión del ámbito de aplicación de la LGS no le resta tal naturaleza, sino que simplemente establece que no quedan sujetas al régimen jurídico general de control y fiscalización de las subvenciones, sino al control del Pleno, conforme al artículo 76.3 LBRL.  Puesto que son subvenciones, les es de aplicación el régimen de publicidad activa de las subvenciones.

Por otro lado, existe un interés público en permitir el control ciudadano del destino dado a esas subvenciones por parte de los grupos políticos, en la medida en que, por un lado,  se hacen con cargo a los presupuestos públicos de la Corporación Local sometidos a un régimen de transparencia; por otro lado, los beneficiarios son cargos públicos –concejales, consejeros comarcales o diputados provinciales, agrupados en grupos políticos-  sometidos a un especial escrutinio y a la exigencia de un mayor grado de transparencia en la gestión que hagan de los fondos públicos que administran; y finalmente, la aplicación de estas dotaciones no está necesariamente sometida a controles internos regulares excepto que se prevea así en los reglamentos municipales, lo que ha, sido hasta ahora, nada habitual.

En base a estas consideraciones, se establece el criterio, a seguir por todas las corporaciones locales, de que el artículo 15 de la ley de transparencia catalana es de plena aplicación a las subvenciones a los grupos políticos de las corporaciones locales, por lo que éstas deberán publicar en su portal de transparencia la siguiente información:

• El importe anual de las subvenciones (coste global para la Corporación Local), así como el importe del tanto fijo por grupo y del tanto para cada miembro que se aplica, con indicación del acuerdo del Pleno que los fija y de los elementos que permitan conocer el proceso de toma de esta decisión;

• Los grupos políticos beneficiarios, con indicación de la cantidad anual que perciben;

• El objeto de la subvención (los gastos de funcionamiento del grupo) y las prohibiciones legales de destino de estos fondos en el artículo 73.3 LBRL;

• La información relativa a su control financiero;

• La justificación o rendición de cuentas por parte de los beneficiarios de la subvención, consistente en una relación detallada de los gastos anuales agrupados por conceptos, que deberán ser suficientemente específicos y claros: alquiler, material de oficina, imprenta, envíos postales, gastos de representación, desplazamientos, etc.

La publicación en el portal de transparencia de las facturas no queda directamente exigida por el artículo 15 LTAIPBG, si bien puede ser recomendable. Sin embargo, para el caso de que se publiquen, desde la perspectiva de la protección de datos de carácter personal convendría que previamente se anonimizaran los datos de terceras personas físicas ajenas al grupo que puedan figurar en ellas, por no ser necesarios para la finalidad de rendición de cuentas de la actuación de los grupos mediante publicidad activa.

Puede consultarse el texto íntegro del criterio general en: http://www.gaip.cat/es/detall/normativa/Obligatorietat-de-la-publicitat-activa-de-les-subvencions-als-grups-politics-de-les-Corporacions-Locals

El acceso a información tributaria:  las fincas exentas de IBI.

La GAIP viene interpretando que cuando una norma con rango legal establezca el carácter reservado de una información, como sería el caso de la información tributaria,  esta previsión de reserva de la ley sectorial debe integrarse en el catálogo de límites legales al acceso  y debe aplicarse como cualquier otro límite al acceso establecido por la propia LTAIPBG (aplicación restrictiva en beneficio del derecho de acceso, ponderado conforme a los criterios de proporcionalidad y temporalidad y permitiendo el acceso parcial en lo posible), y no como un régimen especial de acceso que excluya total y automática el acceso, ni siquiera parcial,  a toda la información de naturaleza tributaria.

La proporcionalidad en la aplicación del límite de reserva de la información tributaria exige que se aplique sólo en aquello que sea necesario para la protección del bien jurídico que ampara, que es el derecho de los obligados tributarios a la confidencialidad de la información que aportan a la administración tributaria para la liquidación de impuestos, de forma que si la información tributaria no puede asociarse a ningún obligado tributario identificado o identificable, el bien jurídico protegido por la reserva no se vería perjudicado y no resultaría proporcionado restringir el acceso. Tampoco resultaría proporcional aplicar restrictivamente el carácter reservado de la información tributaria para limitar el acceso a la identidad de la administración titular de una finca exenta de IBI, considerando que el patrimonio público debe estar sometido a publicidad activa.

La Sentencia de la Audiencia Nacional 251/2017, de 6 de febrero, no tiene valor de jurisprudencia y no puede servir para interpretar y aplicar los principios y la regulación contenida en la ley de transparencia, sino que, como indica la propia sentencia, “debe ajustarse a la valoración de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico, que ha tenido cada caso concreto sometido al juicio de valor jurisdiccional”. Pero incluso si se quisiera reconocer a esa sentencia un valor como criterio judicial interpretativo y de aplicación de la ley de transparencia que sólo le corresponde a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, deberíamos descartar que tal criterio interpretativo sea, en realidad, contrario u opuesto al criterio de la GAIP, puesto que  se pronuncia exclusivamente sobre las alegaciones y pretensiones de las partes (derogación tácita del artículo 95 LGT por la ley de transparencia, o aplicabilidad por la vía de la Disposición Adicional Primera.2 LTAIPBG), sin que se le planteara y tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre la aplicación de la reserva de la información tributaria como límite, opción ésta que estaría perfectamente alineada con el pronunciamiento judicial, puesto que lo sustantivo de la sentencia es el carácter limitativo del derecho de acceso que debe reconocerse a la previsión legal de reserva de la información tributaria, y lo accesorio es si esa limitación se incorpora al régimen de acceso por la vía 2 de la integración en el catálogo de límites, o por la vía de la Disposición Adicional Primera.2. En cualquier caso, no hay ningún pronunciamiento en tal sentencia que determine que la limitación del derecho de acceso derivada de la reserva de la información tributaria conlleva la exclusión total y automática de ese ámbito administrativo de la esfera del derecho de acceso a la información.

Puede consultarse el texto íntegro de la Resolución en: http://www.gaip.cat/web/.content/pdf/Resolucions-2019/20191121_Resolucio_728_2019_estimacio_parcial_464_2019_CAST.pdf

La publicidad activa de los estudios, informes y dictámenes contratados por la Administración.

La contratación de estudios o dictámenes externos es un ámbito de actuación y del gasto público sobre el que se proyectan a menudo recelos y desconfianzas por haber sido objeto reiteradamente de denuncias de corrupción o de corruptelas (encargo de estudios innecesarios, o que no se han llegado a entregar, o que contienen un escaso o nulo valor científico) como vía para favorecer o beneficiar a sus autores con prácticas de clientelismo político o nepotismo, o de financiación irregular de partidos políticos. Es éste, pues, un ámbito al que resulta especialmente recomendable proyectar la transparencia, a fin de desvanecer sospechas y recuperar la confianza de la ciudadanía y en este sentido y orientada a tal fin hay que interpretar la previsión del artículo 8.1.h LTAIPBG con respecto a la publicidad activa de los estudios.

La previsión que contiene el artículo 8.1.h de la ley de transparencia catalana (publicidad activa de los informes y estudios) no puede considerarse satisfecha con la mera relación de los estudios e informes encargados, la persona adjudicataria, el importe y el procedimiento de contratación, y un resumen de su objeto, puesto que estos elementos solos no permiten el control ciudadano de la oportunidad del estudio, su calidad y su adecuación al precio. Considerando que el artículo 8.2 LTAIPBG establece la obligación de publicidad activa de «todos los documentos» y de la información «adecuada y completa» que sea «congruente con la finalidad de conocimiento», y que los artículos 6.1.a LTAIPBG y 7.2 LTAIPBG  imponen una interpretación amplia y prevalente del principio de transparencia, el cumplimiento de la previsión de publicidad activa de los informes y estudios debe satisfacerse con la difusión del propio estudio o informe (ya sean elaborados por la Administración o encargados a terceros) así como -en el caso de contratación de estudios externos- de los informes de validación que emita el órgano de contratación en la recepción del estudio contratado, valorando su calidad, utilidad y adecuación al precio y a la finalidad perseguida, si se han elaborado en el marco del procedimiento contractual. Estos elementos informativos, junto con los relativos a la contratación que ya vienen exigidos por los artículos 8.1.f y 13 LTAIPBG, son los que permitirían realmente acercar a la ciudadanía el conocimiento de la actividad pública en esta materia y rendir cuentas de ella proactivamente, conforme a la voluntad del legislado

Puede consultarse el texto íntegro de la resolución en: http://www.gaip.cat/web/.content/pdf/Resolucions- 2019/20191010_Resolucio_591_2019_estimacio_436_2019_CAST.pdf

2. El régimen de acceso de los Diputados al Parlamento de Cataluña y su garantía ante la GAIP

Los diputados y diputadas del Parlamento de Cataluña pueden reclamar ante la GAIP si no se tienden o si se limita el acceso a información solicitado en el ejercicio de sus funciones al gobierno o la administración, y la GAIP resolverá aplicando su régimen especial de acceso, regulado en el Reglamento del Parlamento de Cataluña.

Por expresa previsión del Reglamento de la cámara, el acceso a la información de los miembros del Parlamento está sometido a los mismos límites que establece la legislación de transparencia, si bien en su aplicación deberá ponderarse la prevalencia de su  derecho de acceso a información como un instrumento necesario para el ejercicio de las funciones de control e impulso del gobierno inherentes a su condición y, por tanto, como parte indisoluble de ius in officium amparado en el artículo 23.2 de la Constitución Española. Por lo tanto, al derecho de acceso de los parlamentarios en el ejercicio de su función debe reconocérsele un vigor y una protección reforzados en relación con el derecho de acceso de cualquier otro ciudadano, que puede ser determinante del resultado de la ponderación entre aquel derecho de acceso y la protección de otro derecho privado o bien jurídico protegido por un límite, de forma que se deba permitir el acceso a información afectada por límites a las diputadas y diputados, en atención a la alta representación que ostentan y la función institucional de control que ejercen y a la que sirve el derecho de acceso.

Sin embargo, si como resultado de la satisfacción de este derecho fundamental, la información no queda solo en manos de los diputados y diputadas, sino que se abre al conocimiento general de toda la ciudadanía, los derechos privados que se opongan o los bienes jurídicos que resulten dañados deberán ponderarse no ya en relación con el derecho fundamental de la diputada o diputado que pide la información, sino en relación con el derecho de acceso del público final que la pueda conocer, es decir, de cualquier persona que consulte las publicaciones del Parlamento, o siga las sesiones en el Canal Parlamento, o que sea informada por la propia diputada o diputado en la divulgación de su acción parlamentaria, que, en general, no está limitada ni condicionada a la obligación de confidencialidad o de sigilo profesional.

Se sometió a dictamen de la Comisión, ante la petición de una diputada de que el consejero de Economía informase en  sesión informativa sobre la condonación de deuda del Instituto Catalán de Finanzas (ICF) al Grupo Zeta en la operación de su venta a Prensa Ibérica, a la vista de que  el ICF actúa como entidad bancaria independiente de la Administración y sometida a criterios de mercado y al derecho privado del sector en lo referente a sus operaciones de crédito (y por ende, está sometida al deber de reserva en relación con las operaciones saldos, posiciones y transacciones de sus clientes, excepto cuando una ley autorice su comunicación (artículo 83 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito).

La GAIP aplicó su criterio doctrinal de considerar que el secreto impuesto por la legislación bancaria de la información que el ICF conoce de sus clientes debe aplicarse como un límite, y no como una exclusión del ámbito de ejercicio del derecho de acceso, y en la aplicación de este límite, debería tenerse en cuenta que existe un interés indudable, desde el punto de vista del ejercicio del ius representandi, en el control parlamentario de las actuaciones y decisiones del ICF  y que no estaría justificado que esta empresa pública quedara al margen de la exigencia de responsabilidades políticas que puedan derivarse de su actuación. Por lo tanto, su deber de reserva o la sumisión de su actividad comercial al derecho privado no comportan que el ICF quede inexorablemente excluido del alcance del control parlamentario; ésta sería una interpretación restrictiva de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado a los parlamentarios y limitativa de la institución parlamentaria estatutariamente reconocida, que no se puede justificar en la previsión general de reserva de una ley ordinaria sectorial.

En consecuencia, si bien  el ICF informará ordinariamente en el Parlamento de su actividad de forma agregada y salvaguardando la identidad de sus clientes, sin embargo será prevalente el derecho de acceso vinculado al ejercicio de la función parlamentaria de control si la naturaleza extraordinaria de la operación o la transacción con un cliente justifica el interés público en el control parlamentario de decisiones lesivas de los intereses del ICF, o de aquellas que puedan beneficiar con condiciones inusualmente ventajosas a determinados clientes. En estos casos, el acceso de las diputadas y diputados debe materializarse adoptando las medidas necesarias para que se permita el control y parlamentario, salvaguardando al máximo el bien jurídico protegido por el límite, que es la expectativa de confidencialidad del cliente del ICF en relación con las operaciones o transacciones con su banco, lo que conlleva restringir la difusión y acotar a la arena parlamentaria la difusión de la información reservada, en un régimen de confidencialidad que suponga el mínimo daño indispensable en los derechos de los terceros que requiere el ejercicio de la función parlamentaria de control de las decisiones y actuaciones del gobierno y del órgano de dirección o gobierno del ICF.

Puede consultarse el texto íntegro del dictamen en: http://www.gaip.cat/es/detall/normativa/Dictamen-2019_06

Acceso a la Lista de reproducción #JTDcanarias19 con los 29 vídeos de las I Jornadas Canarias de Transparencia Digital y Derecho de Acceso organizadas por el Comisionado de Transparencia:

https://www.youtube.com/watch?v=sltIOXyE1_c&list=PLzAPMNvuz1BYK0FJWsadJgY1JoWo9uzUg