2) Conclusiones
1) Emitimos el segundo informe del Comisionado Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias dos años y medio después de que se aprobara la Ley canaria 12/2014, de transparencia y de acceso a la información pública, una normativa muy reciente y desconocida en todos los ámbitos, sin experiencias comparadas y con muy escasa jurisprudencia, contando además con medios personales limitados (dos técnicos en 2016). Una complejidad añadida ha sido que la normativa de transparencia se ha ido aplicando a los sujetos obligados de forma paulatina a lo largo del año. Este informe se aproxima a la realidad de las obligaciones de transparencia de las instituciones canarias mucho más que el referido al ejerció de 2015; y esboza un primer intento de Índice de Transparencia de Canarias (ITCanarias) pero aun está lejos de un modelo asentado, ajustado y profundo sobre la evaluación del despliegue y cumplimiento de la Ley de Transparencia de Canarias; como ocurre en todas las comunidades autónomas, que, con mayor o menor avance, siguen pasos tentativos en este campo.
Es por ello que este informe ha de ser tomado como una aproximación al contenido definitivo de lo que será el informe anual una vez consolidada la aplicación de la Ley 12/2014, y efectuada la plena aplicación de la Ley por los sujetos obligados.
2) Se han detectado una serie de necesidades y de ajustes en la Ley sobre las que es necesario reflexionar y actuar vía modificación de la misma o mediante desarrollo reglamentario:
- En materia de publicidad activa no se indican los plazos de publicación, salvo contadas excepciones , ni el plazo durante el cual ha de mostrarse la información ni su destino una vez finalizado este, ni su fecha de actualización, ni requisitos de calidad de la misma.
- La regulación de la obligación de publicidad activa para contratos menores, es de menor exigencia que la estatal; y ésta opera como un límite mínimo. Ha de aclararse reglamentariamente la obligación de publicación ya que es, además, un tema recurrente en preguntas del ciudadano. (artículo 28,2,c Ley 12/2014).
- Las obligaciones de de publicidad en el área de subvenciones alcanzan a los beneficiarios y la información a suministrar de los contratos alcanza también a la identidad de los adjudicatarios. La base de datos nacional de subvenciones permite ya la búsqueda por NIF, aunque sus resultados todavía son incompletos. La relativa a la contratación no permite este tipo de búsqueda por su falta de integración y universalidad, al estar dirigida básicamente a la publicidad a los posibles licitadores. Es necesario contemplar este tipo de búsqueda utilizando para ello la plataforma de contratación del sector público estatal como plataforma centralizada.
- El procedimiento a seguir cuando se recibe el requerimiento del Comisionado por el sujeto obligado ante un incumplimiento de publicidad activa debe ser -por lo que implica en cuanto a posible responsabilidades disciplinarias- objeto de desarrollo reglamentario para posibilitar un adecuados cumplimiento por los responsables de la gestión de la publicación y por el órgano garante.( artículo 63,1,b Ley 12/2014)
- La misma necesidad se produce con la incorporación como obligación de publicidad activa de la información que se solicite con más frecuencia. (artículo 13 Ley 12/2014)
- Respecto al artículo 4.3 de la Ley 12/2014 que regula la aplicación a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, no es lógico que se tenga que cumplir por requerimiento y no por una obligación determinada y clara, que no se contemple un plazo máximo de suministro o envío de la información solicitada al organismo o entidad de la que dependan, ni tampoco ninguna consecuencia sancionadora o coercitiva para evitar posibles incumplimientos. La norma tiene que ser para todos y eso no se cumple con la inclusión pliego a pliego que puede implicar desigualdades y tener acceso o no a una información en función de criterios subjetivos. Es loable el esfuerzo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Canaria cuando, en su recomendación 2/2015, en la que avanza esta legislación, sugiere incluir en los pliegos de cláusulas administrativas particulares una cláusula 26 quater, bajo la rúbrica “Obligación de información”, donde concreta un poco más las obligaciones, pero no es de obligado cumplimiento. Es necesario adaptar ya los pliegos tipo y que el desarrollo reglamentario determine los supuestos concretos de la obligación.
3) Frente a la legislación estatal, la Ley canaria contempla un régimen disciplinario más amplio pero difícil de llevar a la práctica:
- Para los funcionarios es difícil deslindar, con la regulación actual, hasta donde llegan las obligaciones de un responsable de transparencia y donde empiezan la política del órgano en la decisión de publicación o en los medios puestos a disposición. Si detectado un incumplimiento se inicia la petición de expediente, será el segundo el órgano competente para la incoación. En caso de inacción no hay mecanismo reales de corrección.
- En lo relativo a altos cargos, se da una situación similar y las posibles sanciones son muy leves para una acción de no publicación o de acceso tasada en Ley
- Por otra parte, se observa que algunos organismos y entidades privadas no se sometan al mismo régimen de exigencia que el resto de sujetos obligados ni se haya endurecido notablemente el marco jurídico de responsabilidad
4) De la información suministrada por las entidades obligadas respecto a las solicitudes de acceso a la información pública, la información sobre las presentadas que no permite un tratamiento equiparable. Esta situación se produce por la existencia de sistemas de información previos a la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública: Tenemos el 012 desde el que puede obtener información general sobre los servicios públicos canarios y la gestión de determinados trámites administrativos. El Servicio de Información y Atención Ciudadana pone a disposición de los ciudadanos un conjunto de actividades y medios para facilitarles el ejercicio de sus derechos, el cumplimiento de sus obligaciones y el acceso a los servicios públicos. Existe una Oficina Canaria de Información y Atención Ciudadana, que da atención presencial al igual que las oficinas de registro, también la Red de oficinas integradas de Atención al Ciudadano (Red 060). Estructuras similares mantienen los cabildos y de menor dimensión los municipios. Además hay ventanas específicas como el Sistema de Información Territorial de Canarias o el Sistema de Información Ambiental de Canarias (SIMAC). Y a todo ello se han de añadir, como sistema de información intermediario, los gabinetes de prensa de las instituciones. En los controles de solicitudes de acceso de 2016 ya se nos ha mostrado este problema con algunos ayuntamientos con cifras muy superiores de solicitudes al haber integrado las peticiones del área urbanística, demanda que aunque preexistente a las normativas de transparencia no dejan de ser informaciones públicas.
Esta diversidad tiene que ser objeto de regulación en cuando a su consideración o no como derechos de acceso, tanto para poder realizar un adecuado seguimiento para su mejor gestión, como para posibilitar el adecuado control de su cumplimiento, como, y es lo más importante, para garantizar que los ciudadanos puedan acceder a la información con todas las garantías que le otorga la Constitución y el resto de la legislación; y que pueda realizar las reclamaciones y denuncias que procedan. Temporalmente, no queda otra opción que intentar contar con una estadística de materias conforme a las diferentes obligaciones de la Ley.
5) Estamos ante una Ley que incorpora muchos términos abiertos, genéricos o con conceptos indeterminados en muchos preceptos que se proyecta sobre la casi totalidad del resto del ordenamiento y sobre todas las administraciones. Esto obligará a estar alerta sobre ellos y sobre las dificultades de aplicación de la Ley, para acometer los desarrollos reglamentarios que se precisen, labor en la que también incidirá el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública con el desarrollo de su competencia relativa a la formulación de recomendaciones de cumplimiento e interpretación uniformes de las obligaciones establecidas en esta ley relativas al derecho de acceso y la transparencia. Por otra parte, la propia Ley canaria contiene previsiones de desarrollo reglamentario:
6) Al desarrollar el marco normativo, incluimos una serie previsiones de desarrollo reglamentario que contiene la Ley canaria que no han sido acometidas tampoco a lo largo de 2016, tales como la obligaciones de información en el marco más amplio de la Ley canaria de los partidos políticos, organizaciones sindicales, organizaciones empresariales y entidades privadas que perciban subvenciones, información en materia de ordenación del territorio, información estadística, requisitos del portal de transparencia y concreción de los órganos competentes para la resolución de solicitudes de acceso.
7) Para que el ejercicio del derecho de acceso a la información pública sea efectivo es necesario que la Administración adoptar una serie de actuaciones orientadas a establecer unas condiciones que garanticen la viabilidad práctica de tal derecho. Hay que tener en cuenta que la transparencia se ha de convertir en un procedimiento electrónico con múltiples variables: políticas, jurídicas, orgánicas e informáticas. Por ello, es preciso:
- Reforzar la formación y asunción de la cultura de la transparencia en la administración pública y demás sujetos obligados.
- Adecuada política de gestión/archivo/organización documental.
- Estructurar la información existente conforme a los parámetros y principios de la Ley y preparar la producción de información para esa misma estructura.
- Incorporación de toda la información disponible en acceso directo en el portal de transparencia. Su actualización y gestión en un momento de crisis como el que vivimos es un enrome reto.
- Trabajar con los criterios de accesibilidad y reutilización.
- Desarrollo de sistemas de información que aseguren la disponibilidad, trazabilidad y calidad de la información.
- Hacer sostenible el proyecto de transparencia y acceso a la información manteniendo niveles moderados de inversión y de gasto.
8) En este informe, de forma similar a la realizada en el informe de 2015, se han desarrollado los cometidos de la unidad del Comisionado y los medios disponibles. La labor de control de la publicidad activa es ingente, el desarrollo de los requerimientos de control, seguimiento de los mismos, las propuestas y las posibles propuestas de consecuencias correctivas para los responsables han de ser acometidas. A esta fecha, el número de reclamaciones presentadas en 2017 alcanza ya una cifra similar a la total de 2016. Hay cometidos del Comisionado que no han podido ser asumidos en su totalidad, y por las administraciones y entes controlados se requiere una mayor presencia del mismo en apoyo y clarificación de las obligaciones y criterios. Como se concluyó en 2016, las capacidades que pueda desarrollar el Comisionado van a estar condicionadas por los medios a su disposición y se habrá de hacer una reflexión sobre los objetivos a conseguir.
9) En Cataluña, con la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, las reclamaciones pueden tramitarse mediante un procedimiento de mediación o un procedimiento ordinario con resolución. Si no hay acuerdo en el primero se activa nuevamente el procedimiento a finalizar con resolución. La mediación en esta primera fase de implantación y consolidación de la ley puede ser un valioso instrumento para desarrollar una verdadera cultura y hábitos de transparencia en la Administración y en la ciudadanía. El Comisionado ha realizado en reclamaciones acciones en esta línea pero sin soporte legal y sin suspender los plazos de resolución. Hay que valorar la conveniencia de introducir esa competencia al Comisionado ya sea con o sin procedimiento reglado o incluso un sistema mixto.
10) Uno de los caballos de batalla de la sociedad civil impulsora de la transparencia es la no exigencia de identificación del solicitante (Conforme, al Convenio nº 205 del Consejo de Europa que es la brújula de las normativas europeas y diversas normas de derecho comparado caben las solicitudes anónimas) con objeto de facilitar el acceso. Tanto la norma estatal como las autonómicas incluyen el deber de identificación del solicitante. Este marco obliga a la firma manuscrita comprobada en el momento de la presentación, firma electrónica o sistema de clave concertada. Sabemos que la comprobación de la identificación en los registros es casi inexistente y que hay procedimiento legales donde esta identificación no es comprobable (presentación postal). Esta complejidad no solo afecta al acceso a información sino que se está trasladando también a las reclamaciones ante los órganos garantes. La actual legislación, reforzada ahora con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así como las adecuadas garantías jurídicas para administración y ciudadanos en este proceso dejan muy poco margen. Por parte de la Administración General del Estado se trabajó en un sistema de identificación más ligero que los existentes, por lo que a la espera de que se adopten soluciones normativas que viabilicen procesos de petición más sencillos que cumplan con los requisitos legales, se continua admitiendo las reclamaciones sin certificado digital o DNI electrónico, permitiendo iniciar el procedimiento y posteriormente, en la fase de subsanación, se solicita la verificación de la identidad.
11) Ni la Ley Estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ni la Ley Canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública regulan la ejecutividad de sus resoluciones y como enfrentarse al incumplimiento de las mismas. Esta situación, ante el caso de un incumplimiento puede convertir a los órganos garantes en unos instrumentos poco eficientes en esos supuestos, tanto para la publicidad activa como en derecho de acceso, así como desvalorizar la Ley por la falta de consecuencias ante su incumplimiento. La única posibilidad que se abre en este tipo de supuestos es la presentación de un recurso contencioso-administrativo por inactividad de la institución o ente afectado por la resolución, en su versión de falta de ejecución de un acto firme; posibilidad que dilata la respuesta al ciudadano y que no encaja en los objetivos de estas normas. Creemos más viable desarrollar en la normativa un modelo específico de medios de ejecución forzosa que prevé Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.